Convenio sobre blanqueo, embargo y confiscación de los productos de un delito. Ley 1017/06

El Convenio en esencia consta de un preámbulo y 44 artículos divididos en cuatro Capítulos.

El primer Capítulo determina el alcance del instrumento a partir de la definición de términos tales como "producto", "propiedad", "confiscación", "instrumentos" y "delito base".

La definición de confiscación enunciada en el literal d) se asimila a los conceptos de decomiso y extinción de dominio previstos en el ordenamiento jurídico colombiano y no a la medida proscrita por el artículo 34 de nuestra Constitución.

En cuanto al fenómeno de la confiscación, el Gobierno relievó material jurisprudencial de la Corte Constitucional, cuando al estudiar la Convención de Viena de 1988 dijo:

"(...) la Corte considera que el artículo 5° de la Convención no posibilita formas de confiscación prohibidas por la Constitución. En efecto, este artículo posibilita tres formas de decomiso: De un lado, de los instrumentos utilizados para cometer los delitos tipificados de conformidad con los mandatos de la Convención; de otro lado, del "producto", esto es, de los beneficios obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisión de tales delitos; y, tercero, de "bienes cuyo valor equivalga al de ese producto".

El convenio que se adoptó como Ley de la República, contiene en esencia tres formas de confiscación de activos: "Las dos primeras formas de extinción de dominio constituyen los casos clásicos de decomiso que, conforme a la reiterada jurisprudencia reseñada en esta sentencia, son legítimos desde el punto de vista constitucional".

La tercera forma de extinción de dominio autoriza la privación de la propiedad cuando se considere que es producto o equivalente al producto de actividades ilícitas.

El elemento esencial que configura una confiscación es la privación arbitraria (injustificada y desproporcionada) de los bienes legítimamente adquiridos por un particular. La confiscación se reputa en general, por motivos de persecución política.

El Gobierno estima que cuando la sanción de la privación de un bien se deriva de una causa legítima (como ser consecuencia de la comisión de un ilícito) y se rige por principios de equivalencia y proporcionalidad, la medida se ajusta al ordenamiento constitucional Colombiano.

La ley contempla pues, una figura ampliada de decomiso generada en la dificultad objetiva de comprobar la relación entre las actividad delictiva y la propiedad de bienes determinados.

Otro aspecto de trascendental importancia es el relativo a la definición de "delito base" , como que la disposición presenta una amplia cobertura no limitada al listado taxativo de delitos fuente o subyacentes de lavado de activos. Esta previsión reviste especial importancia en materia de cooperación judicial, pues permite superar las dificultades propias de los sistemas en los que la concurrencia de la doble tipificación es determinante para el suministro de asistencia.

El Capítulo Segundo aborda las medidas internas que deberán ser adoptadas por los países que se hagan parte del Convenio. En primer lugar se señala el compromiso de establecer el marco legal que permita el comiso o la extinción de dominio sobre los bienes y productos de un delito, y de propiedades cuyo valor corresponda a dichos productos.

Se insta además a los países a adoptar herramientas legales relacionadas con la inoponibilidad del secreto bancario ante requerimiento de autoridad judicial u otra autoridad competente.

Para facilitar la identificación, seguimiento y recaudo probatorio, el convenio sugiere a los Estados Parte emplear técnicas de investigación tales como la interceptación de telecomunicaciones, el acceso a sistemas electrónicos, entre otros.

Así mismo se desglosan las modalidades de blanqueo que deben ser objeto de tipificación. Dentro de ellas se destacan: Conversión o transmisión de propiedades, ocultación o disfraz del origen de los bienes y la adquisición, posesión o uso de propiedades, a sabiendas de que, al momento de su recepción, eran producto de un delito.

Los supuestos delictivos del convenio en esencia, se encuentran comprendidos en su totalidad a manera de verbos rectores en el régimen punitivo sustancial colombiano -dice el Gobierno en su exposición de motivos.

Se consagra además un mecanismo penal sustantivo complementario el delito de receptación, aplicable respecto de las conductas no especificadas en el tipo penal de blanqueo de capitales, siempre que no concurra conducta sancionada con pena mayor.

El Convenio además aborda in extenso el tema relativo a la cooperación internacional. Se reitera el compromiso de adoptar medidas internas que permitan una efectiva cooperación internacional, en particular aquellas destinadas a atender solicitudes de decomiso de bienes que son producto o instrumento de un delito.

En este orden de ideas, se consagra el deber de adoptar las medidas provisionales necesarias para evitar que se negocie, se transmita o se enajene cualquier propiedad que, en un momento posterior, pueda ser objeto de solicitud de decomiso o que pueda servir de fundamento jurídico a tal solicitud.

El procedimiento para proceder al decomiso solicitado por autoridad competente extranjera se encuentra debidamente detallado.

Dentro de las causales de denegación o aplazamiento de la cooperación internacional se distingue por ejemplo, el hecho de que la ejecución de la solicitud pueda perjudicar a la soberanía, seguridad, orden público u otros intereses esenciales de la Parte requerida; o que el delito al que se refiere la solicitud sea un delito político o fiscal.

"Importa señalar que el artículo 507 del Código de Procedimiento Penal dispone que la extinción del derecho de dominio o cualquier otra medida que implique la pérdida o suspensión del poder dispositivo sobre bienes podrá ejecutarse en Colombia por orden de autoridad extranjera competente, con lo cual se verifica que el ordenamiento jurídico interno cuenta con las herramientas adecuadas a los fines del Convenio. "

El Convenio de Estrasburgo hace parte del denominado bloque jurídico internacional antilavado.

Su principal característica es extender el marco de cooperación judicial a medidas y delitos fuente de blanqueo de capitales distintos de los enunciados en otros instrumentos multilaterales, por lo que su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano constituye una valiosa herramienta contra la delincuencia organizada trasnacional.

El Convenio erige la cooperación internacional abordando todo un espectro de conductas subyacentes al lavado de activos, sin restringir las posibilidades de cooperación a un listado taxativo de conductas.

El "Convenio sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un delito" hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, es el primer instrumento multilateral del Consejo de Europa que aborda de manera específica el tema de lavado de activos y establece medidas de cooperación judicial tendientes a la identificación y seguimiento del producto de un delito y de los instrumentos con los cuales se llevó a cabo, con fines de decomiso.

A pesar de que en principio el convenio se estructuró como un instrumento de aplicación regional, el carácter transnacional de la conducta posibilitó la incorporación en el texto mismo de una cláusula que autoriza la adhesión de un Estado no miembro del Consejo.

El Gobierno Colombiano, en la exposición de motivos formulada al Congreso, estimó que para Colombia es importante contar con un marco de cooperación judicial internacional en la lucha contra el lavado de activos. En tal virtud, presentó ante el Consejo de Europa, en febrero de 1995, su solicitud formal de adhesión al Convenio. Mediante Nota Diplomática de fecha 19 de febrero de 2004 el Consej adoptó la decisión de invitar a Colombia a adherir al instrumento.

El delito de blanqueo de capitales es hoy reconocido como una de las conductas delictivas de naturaleza transnacional de mayor gravedad. La comunidad internacional ya ha hecho referencia expresa a esta conducta en instrumentos tales como la Convención de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes, la Convención de Palermo contra la delincuencia transnacional organizada y, más recientemente, en la Convención de Mérida contra la Corrupción.

Al interior de la Organización de las Naciones Unidas, organismos especializados en la materia se han encargado del diseño de lineamientos destinados a fortalecer los sistemas legales antilavado. En este contexto, las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI, constituyen un punto obligado de referencia en la medición de las fortalezas y debilidades de las políticas adoptadas contra el delito de lavado de activos.

"La lucha contra la delincuencia organizada encuentra en el combate al lavado de dinero su pilar más importante. En este empeño, es eslabón indispensable el fortalecimiento de los canales de cooperación judicial" -expresó el Gobierno en la exposición de motivos-. Por lo anterior, el lavado de activos no puede ser afrontado de manera aislada por los países en los cuales los delitos generadores de riqueza ilícita se presentan con mayor frecuencia. Es necesaria la participación de toda la comunidad internacional a través de la generación de un frente común contra este delito.

El capital mal habido divaga por el orbe en busca de estructuras financieras débiles o complacientes, apoyandose en la carencia de controles, en el camuflaje a través de mecanísmos tecnológicos y en la laxitud de los ordenamientos jurídicos.