Nulidad de una Escritura Pública de constitución de una sociedad.

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La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro expresó en concepto emitido el 24 de marzo de 2006, que aunque los aparentes socios que debieron presentarse a suscribir un instrumento de constitución de sociedad comercial, no lo hicieron, "... le corresponde al Notario atender lo establecido en artículo 45 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al ser una causa que justifica en últimas la no autorización del acto escriturario, pues no reúne todos los requisitos, en especial los referidos al consentimiento de los constituyentes de una determinada sociedad. Así, podrá dar testimonio escrito de la comparecencia, mediante acta, de quienes asistieron y firmaron la escritura pública, con la finalidad de dejar esta constancia y protocolizarla.

"... el señor Notario (en consecuencia), está obrando conforme a las disposiciones previstas en la Ley, y por consiguiente habría obligación de cancelar los correspondientes derechos, pues si no se perfeccionó el acto, no fue por motivos imputables al Notario, quien de todas maneras prestó sus servicios.

"El Notario prestó sus servicios, que por demás son rogados, lo que implica que acude ante él, por su libre elección, para buscar su consejo y aplica su calidades jurídicas para disponer la realización de algún negocio que les interese. Y en este mismo sentido hay que tener en cuenta que el decreto ley 960 de 1970, artículo 5º señala: "En general los servicios notariales serán retribuidos por las partes según la tarifa oficial y el notario no podrá negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos en la ley". (Subrayas de la O.A.J)

"De conformidad con la norma antes transcrita, debe cobrar unos derechos notariales por la prestación del servicio, según con la tarifa oficial señalada.En este caso se avanzó por la recepción, la extensión del instrumento en el papel de seguridad notarial, numerada y fechada con las firma de algunos de los comparecientes, como parte del otorgamiento, pero sin que se llegase a la culminación del proceso, con la autorización del Notario. Y no lo hizo porque estaba en su obligación de no hacerlo en las condiciones que se presentaron.

"Pero sin duda el Notario desplegó su función, ejerció su ministerio. Ahora, aunque no da información del tiempo que ha pasado sin la firma de la Escritura Pública por parte de algunos de los socios que decidieron desistir a la constitución de la sociedad, es muy seguro que el Notario haya dejado la constancia del motivo de no autorización del instrumento a que se refiere el artículo 10 del decreto reglamentario 2148 de 1983, al haber transcurrido el término que considera el artículo 9º del mismo decreto, los dos (2) meses, como plazo para el perfeccionamiento de la escritura en cuanto a reunir la firma de todos los otorgantes que pueden comparecer a firmar en distintos momentos sin que por eso se afecte la unidad formal de la escritura.

"En el instrumento a que se refiere la consulta es posible que ya pasó el término referido sin la comparecencia a firmar de los otorgantes faltantes. Pero el Notario surtió con todas las etapas que señala la ley para el perfeccionamiento de la Escritura Pública y por la causa anotada no pudo autorizarla con su firma. Evento este independiente de la voluntad del Notario, que no da lugar al no cobro de los mismos, o a la devolución de los derechos notariales en caso que los hubiere cancelado."

Con referencia al problema jurídico de la anulación de Escrituras Públicas, su existencia y eficacia, el referido concepto expresa: "El título III del decreto ley 960 de 1970 que hace referencia a la invalidez y subsanación de los actos notariales, el artículo 99, señala:"Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos: 1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial. 2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación. 3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. (...)" (Subrayas de la O.A.J.)

Con fundamento en la disposición transcrita, el concepto aclara sin embargo que, "... si pretende una nulidad, debe recurrirse a la justicia ordinaria para que ésta sea declarada. La sola advertencia de su existencia no la hace exigible y mucho menos genera por ello su surgimiento. Nace con y desde su declaración.

Además, el concepto hace referencia a la legalidad de la pretensión de cobro coercitivo de los derechos notariales, estableciendo que ella es procedente cuando surge de una obligación clara, expresa y actualmente exigible.

Con referencia al cobro de las obligaciones con la Notaría, el concepto recuerda lo establecido en el decreto ley 960 de 1970, artículo 227 : "En la liquidación de sociedades conyugales o herencias, en la partición de bienes comunes, en la constitución de sociedades y en los demás actos o contratos en que concurran varios interesados, los derechos notariales serán de cargo de todos ellos, a prorrata de su correspondiente interés; pero frente al Notario, todos responderán solidariamente."

"La responsabilidad de quien moviliza el aparato notarial, por servicios que deben ser retribuidos por las partes según la tarifa oficial, es la de pagar los derechos notariales. El cobro tiene su justificación en la factura expedida. En cuanto a los medios de hacerlos exigible, la coerción es uno. Que en sí no es mala, hasta tanto se involucra en ella la violencia, la amenaza u otro aspecto que la incluyan en el ámbito de los delitos. Ahí sí, la coerción mal orientada, no tiene aval en esta Superintendencia y debe ser denunciada no sólo al ente encargado en lo penal para recibir e investigar la imposición sanciones penales, si no también al ente encargado de la vigilancia del servicio público que prestan los Notarios, es decir la Superintendencia de Notariado y Registro.