Pautas para el cumplimiento de funciones de conciliadores por parte de Funcionarios Públicos.

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El Ministerio de Justicia, mediante concepto que lleva la firma de la Dra. Ximena Peñafort Garcés, Viceministra de Justicia, expidió el 3 de abril de 2006 el siguiente concepto relacionado con el tema de los Funcionarios públicos como conciliadores y los conciliadores de centros de conciliación de entidades públicas.

"Los servidores públicos que cumplan con los requisitos para ser conciliador de los centros de conciliación establecidos en el Artículo 7 de la Ley 640 de 2001, podrá inscribirse y ejercer como conciliador extrajudicial en derecho en el centro de conciliación de la entidad pública a la cual pertenecen.

"Una entidad pública con centro de conciliación autorizado por el Ministerio del Interior y de Justicia puede asignar la función de conciliador, previo cumplimiento de los requisitos legales para ello, a sus funcionarios públicos siempre que esta función guarde relación con las funciones propias del empleo o que correspondan a la naturaleza de la dependencia donde se desempeña.

"Previamente se deberá verificar que el funcionario no esté inhabilitado. Para lo anterior deberá incluir en el manual de funciones la función de conciliador extrajudicial en derecho.

"Las plantas de personal de las entidades públicas se fundamentan en las necesidades del servicio de manera que la entidad debe considerar si la constitución del centro de conciliación y el trabajo que se le asigna a éste requiere de funcionarios de dedicación exclusiva, de tal manera que demande la creación de empleos para que atiendan los requerimientos del mismo.

"Un servidor público que cumpla con los requisitos para ser conciliador extrajudicial en derecho de los centros de conciliación podrá pertenecer a la lista de conciliadores de un centro de conciliación de otra entidad pública siempre que se den las siguientes condiciones: que el servicio que allí preste no sea remunerado, que con ello no se vulneren los deberes de los servidores públicos, por ejemplo, el cumplimiento de la jornada de trabajo ni las funciones de su cargo, así como tampoco podrá tratar asuntos que son propios del ejercicio de un empleo público.

"Un servidor público que cumpla con los requisitos para ser conciliador extrajudicial en derecho de los centros de conciliación podrá pertenecer a las listas de conciliadores de los centros de conciliación (personas jurídicas sin ánimo de lucro, entidades públicas y consultorios jurídicos de facultades de derecho) siempre y cuando no ejerza como conciliador, toda vez que no puede ostentar dos cargos simultáneamente ni percibir dos remuneraciones.

"Los funcionarios conciliadores como los comisarios de familia, defensores de familia, inspectores de trabajo, fiscales, notarios, procuradores judiciales administrativos, laborales, civiles y de familia, delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, personeros y jueces civiles o promiscuos municipales pueden inscribirse como conciliadores extrajudiciales en derecho en los centros de conciliación cuando cumplan los requisitos a los que se refiere el Artículo 7 de la Ley 640 de 2001 siempre y cuando no ejerzan como tales, en todo caso, (sic) no podrán ejercer en dichos centros en virtud de su calidad de autoridades que cumplen funciones conciliatorias.

"Los servidores públicos podrán ejercer como conciliadores estudiantes o judicantes en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho para lo cual deberá mediar autorización de la entidad pública a la cual pertenece si se realiza en horario laboral o realizarse en horarios no laborales, no ser remunerado, no infringir sus deberes como funcionario público ni tampoco podrá tratar asuntos que son propios del ejercicio de un empleo público.

Comunicado de Prensa sobre la Sentencia relativa al delito de aborto.

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Relatoría de la Corte Constitucional de Colombia. 10 DE MAYO DE 2006

"En el día de hoy, la Corte Constitucional concluyó el estudio de tres demandas de inconstitucionalidad, formuladas contra los artículos 122, 123, 124 y 32, numeral 7 del Código Penal , Ley 599 de 2000, cuyo texto es el siguiente:

"ARTICULO 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

"A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.

"ARTICULO 123. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses.

"ARTICULO 124. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

"PARAGRAFO. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto

"ARTICULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

"1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

"2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

"3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.

"4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

"No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura.

"5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.

"6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

"Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

"7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

"El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.

"8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.

"9. Se obre impulsado por miedo insuperable.

"10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

"Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

"11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.

"Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

"12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.

DECISION

"La Corte, después de los dos días de deliberaciones resolvió lo siguiente:

"Primero.- Declarar exequible el artículo 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000, por los cargos examinados en la presente sentencia.

"Segundo.- Declarar exequible el artículo 122 del Código Penal, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos : a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

"Tercero.- Declarar inexequible la expresión "o en mujer menor de catorce años", contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.

"Cuarto. Declarar inexequible el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

"Esta decisión fue compartida por los magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO y CLARA INES VARGAS HERNANDEZ.

"Salvaron el voto, los magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GEFARDO MONROY CABRA y ALVARO TAFUR GALVIS, quienes votaron por declarar la exequibilidad de la penalización del aborto en estas circunstancias.

RODRIGO ESCOBAR GIL
Vicepresidente

La Justicia se paralizaría de nuevo.

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Los trabajadores de la rama judicial, representados por el sindicato denominado Asonal Judicial, anunciaron la suspensión de actividades a partir del jueves 11 de Mayo y con caracter indefinido hasta que se les haga efectivo un aumento retroactivo de salarios.

La convocatoria pretende reunir unos 38 mil empleados del sector judicial y busca, como es su costumbre, paralizar completamente las actividades y diligencias diligencias judiciales que se hacen en el país.

El presidente de Asonal, Fabio Hernández, afirmó a la Cadena Caracol, que desde el año 1995 los sueldos de los trabajadores sólo se han ajustado por debajo de los índices de inflación.

" Esto disminuye el poder adquisitivo de los empleados y por eso estamos dispuestos a negociar con el Gobierno Nacional un incremento que debe ser entre el 15 y el 21 por ciento", dijo el representante de ASONAL.

A jueces y fiscales se les entregó una bonificación para suplir la marginación de sus salarios en los últimos años ; sin embargo, ASONAL, dijo que a los empleados medios y bajos no se les ha reconocido este beneficio que ascendería a unos cien mil millones de pesos.

Las exigencias del sindicato judicial, contrastan con la efectividad y calidad del sistema judicial Colombiano.

Las cortes: ojalá fuera choque de trenes.

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Por Armando Benedetti Jimeno (08 de mayo de 2006). Publicado en la Sección Columnas de Opinión del Periódico El Tiempo.

¿por qué la Corte, que no quiere que se tutelen sus providencias, tutela sentencias de los demás?

Un choque de trenes podría ser solo eso. Igual cuando las Cortes chocan como si lo fueran. Trenes, digo. Pero lo que ocurre entre la Corte Suprema de las Cortes y la que por su calidad de juez constitucional deviene en recontra-Suprema, es algo más que un incidente de tráfico estropeado.

Hace un tiempo, la Sala Laboral de la Corte Suprema se negó a modificar una sentencia suya. La Corte Constitucional se lo había ordenado al tutelar esa providencia. La Constitucional fue entonces más lejos: autorizó a cualquier juez a cualquier cosa que hiciera valer aquella sentencia. Desde entonces, lo que ocurre y lo que está por ocurrir es mucho más grave que un choque de trenes. O simplemente de Cortes.

El siguiente episodio tampoco fue una colisión. La Corte Suprema, en un inesperado cambio estratégico, decidió rescatar del buen retiro a tres antiguos magistrados suyos e incorporarlos a la terna de la cual saldrá quien remplazará a Alfredo Beltrán en la Corte Constitucional. Los tres son conservadores, según era previsible en una Corte donde cerca de 18 de sus 23 miembros lo son.

Lo verdaderamente explosivo no es nada de lo anterior (ni otras glosas que sobre inhabilidades, magistraturas redundantes y deterioro de la movilidad judicial podrían formularse) sino que la Corte Suprema obra así con el exclusivo propósito de cooptar la Corte Constitucional. Jamás un caballo mereció tanto ser de Troya.

Una cooptación, además, que tiene un objetivo preciso: cambiar el pensamiento mayoritario que hasta ahora ha permitido a la Corte Constitucional ejercer tutelas contra providencias judiciales. El que cualquiera de los tres ternados oficie en esa dirección no es una conjetura: todos ellos evidenciaron explícita y eficazmente, es decir mediante actos judiciales, no compartir los recursos de amparo contra sentencias.

Este no es un disenso cualquiera. Uno de esos forzosos y saludables. Interpretar restrictivamente el artículo 86 de la Carta (los jueces no serían una "autoridad" y, por lo tanto, sus decisiones son intangibles) equivale a desmembrarla. Y a desnaturalizarla. Se perdería el carácter normativo de la Constitución. Su integridad y supremacía. La eficacia no meramente simbólica de los derechos de los ciudadanos. Exagerando apenas un poco, los tres ternados podrían subirse al mismo balcón de Núñez, leer el fallo que previsiblemente uno de ellos ayudará a construir y proclamar restaurada la Constitución del 86. Una exageración muy ilustrativa.

Los grandes cambios no se restringen al texto. Incluyen un nuevo sentido de la interpretación constitucional. Porque los cambios textuales suponen casi siempre una lectura según los textos que ya no están vigentes. Ahora puede ocurrir al revés: el complot por cooptar la Corte Constitucional hará que la Constitución del 91 tenga una eficacia puramente simbólica y los derechos estén tan desprotegidos como desde la creación de la República.

No es cierto que el principio de la cosa juzgada desaparezca. Apenas se aplaza. Muchos otros principios del Estado Social de Derecho han ocasionado incertidumbres a la seguridad jurídica. Los desarrollos sobre la igualdad, por ejemplo. Y no sobrevino ninguna catástrofe. ¿Para qué asegurar lo que no es justo? Y lo incontestable: ¿por qué la Corte, que no quiere que se tutelen sus providencias, tutela sentencias de los demás?

El artículo 240 de la Constitución establece que quienes hayan sido miembros de la Corte Suprema durante el último año no podrán ser elegidos en la Corte Constitucional. ¿No será más grave que puedan ser elegidos, en cualquier tiempo, ex magistrados con un propósito preconcebido sobre futuras jurisprudencias? No es choque de trenes sino complot. Un complot nada menos que contra la integridad y la supremacía de la Constitución, la autonomía del Tribunal Constitucional y la garantía de los derechos constitucionales. Una bicoca.

Exequible la acción de repetición, cuando la indemnización se genere en una conciliación.

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Mediante sentencia C-338/06, y con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las normas que establecen la acción de repetición como facultad del Estado, en contra de los funcionarios que, como consecuencia de su conducta culposa o dolosa, haya dado lugar al reconocimiento de una indemnización por parte del Estado.

En primer término, la Corte relievó que, frente a la demanda en particular no existe cosa juzgada material, no obstante que en la sentencia C-037/96 se produjo un pronunciamiento relacionado con la posibilidad de iniciar una acción de repetición con fundamento en lo pagado por una entidad pública, como consecuencia de una conciliación.

Lo anterior en cuanto que, a juicio de la Corte, los contenidos de las disposiciones acusadas son distintos de la disposición declarada inexequible en la citada sentencia C-037/06. Concretamente, el artículo 71, inciso 2o., de la Ley 270/06, que alude en particular a los servidores judiciales, y que de manera expresa equiparaba la condena y la conciliación sin referirse a otros mecanismos de solución de conflictos.

Pues bien, la Corte opina que las normas acusadas no desconocen el mandato del artículo 90 de la Constitución, como que el deber de repetir del Estado contra el agente generador del daño, en todo aquellos eventos en que se imponga una condena como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente, no está circunscrito a la existencia de una sentencia condenatoria.

Y es que, a juicio de la Corte, el fundamento de la responsabilidad del agente generador del daño radica en el artículo 6º de la Carta, por infracción de la Constitución o de las leyes, o por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 124 C.P.) y no está supeditado al evento exclusivo de una condena, sino a todos aquellos casos en donde el Estado deba responder patrimonialmente por un daño antijurídico, bien sea mediante una conciliación u otro de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la ley.

Adicionalmente, el agente estatal cuenta en el proceso que se siga, con las garantías de defensa pertinentes, para demostrar su ajeneidad a la generación del daño, o su ausencia de dolo o culpa grave, sin que la conciliación implique una decisión sobre la eventual responsabilidad patrimonial de dicho agente.

En consecuencia, la Corte declaró exequible, frente a los cargos examinados, las expresiones acusadas de los artículos 2º y 8º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y que nos permitimos subrayar para efectos temáticos.

LEY 678 DE 2001
(agosto 3)
por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

ARTÍCULO 2o. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. (…)

ARTÍCULO 8o. LEGITIMACIÓN. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley. (…)

LEY 446 DE 1998
(julio 7)
Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

ARTICULO 31. ACCION DE REPARACION DIRECTA. El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

"Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública."

"Las personas sensatas practican constantemente la autocensura. Si se desea estar en la misma habitación con otras personas, se procura no ofenderlas con provocaciones innecesarias. La habitación a que me refiero ya no es el estanque local, sino la aldea mundial. La clave es la coexistencia."

UFFE ELLEMANN-JENSENEx Ministro de Exteriores de Dinamarca

Las grietas del nuevo sistema: Sistema acusatorio y niños abusados.

De acuerdo con información desplegada por los periodístas de la Cadena Caracol, una niña de 11 años fue violada por más de un año en la casa donde la cuidaban.

Blanca Suárez (nombre ficticio), madre de la niña abusada sexualmente, relató en Caracol Radio el viacrucis que ha tenido que afrontar su familia, luego de haber denunciado los ultrajes que constantemente tenía que soportar su hija.

"Los hechos sucedieron durante todo el año escolar de 2005, cuando la pequeña quedaba bajo el cuidado de una vecina.

"Una vecina recogía a mi hija en la puerta del colegio a las dos de la tarde, le daba el almuerzo y la cuidaba hasta la noche, cuando yo regresaba de trabajar", dijo la señora Suárez.

"En las tardes, el esposo de la mujer que cuidaba a la menor, llamado Germán Bustos Celemín, abusaba sexualmente de la niña, en repetidas ocasiones.

"El 31 de enero de 2006, la niña quedó sola en la casa, entonces tomó la decisión de llamar a la policía. Agradezco a la encargada de la policía de menores porque le creyó la denuncia", aseguró la madre de la menor violada.

"La niña le dijo a la policía que el papá de un amigo la había violado, y en menos de cinco minutos, varios agentes de la institución estaban en el apartamento, indagando sobre lo sucedido.

Víctimas denuncian fallas en el Sistema Acusatorio

Blanca Suárez criticó severamente el nuevo sistema penal acusatorio, al que calificó de ineficiente e injusto.

"Bustos está detenido desde el pasado 23 de febrero, duró un año abusando de mi hija, y le van a dar el 50 por ciento de descuento en la pena, porque reconoció los cargos el 28 de abril", denunció la mujer.

Además dijo que le parece muy triste que al delincuente le vayan a prestar tratamiento psicológico, mientras que a la niña no le van a garantizar un programa para recuperar la salud mental.

"En el debate en el Senado, todas las entidades hablaron sobre cifras, estadísticas, pero no hablaron de los casos puntuales, del dolor que representa para cada familia soportar el flagelo del abuso sexual contra nuestros hijos", puntualizó Suárez.

La denunciante tampoco se explica cómo , la esposa de Germán Bustos Celemín, el hombre que durante un año violó a su pequeña de once años, continúa cuidando varios niños, a pesar de la sospecha que existe en su contra por presunta complicidad en el delito.

Mecanísmos para la Inscripción de las actas de Conciliación Extrajudicial

Estos mecanísmos fueron definidos por el Superintendente de Notariado y Registro, mediante CIRCULAR No. 06, reiterando lo anotado por la misma Superintendencia en la Instrucción Administrativa No. 05 de 2004.

La Superintendencia había expuesto en la instrucción administrativa referida, una serie de reflexiones para ilustrar la procedencia del registro de las actas de conciliación extrajudicial en materia civil y el ejercicio de la función registral.

"Ella antecede su análisis con fundamento en el articulo 12 del decreto ley 960 de 1970, que consagra: "Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la ley exija esta solemnidad"

Dentro del análisis pertinente, el Superintendente recuerda que las leyes que establecieron los acuerdos de conciliación, no derogaron de manera expresa o tácita la disposición del articulo 12 del decreto ley 960 de 1970.

"(...) De ser así, la consecuencia inmediata sería la desaparición del régimen jurídico colombiano de la escritura pública como sistema de solemnidad sustancial y prueba por antonomasia de los actos o contratos sobre inmuebles".

Así mismo se relieva con respecto a la Instrucción:

"Cuando expresamente del acuerdo conciliatorio surja una obligación de hacer , como una compraventa o un acto hipotecario, se hace necesaria la formalidad de la escritura pública conforme a los artículos 1857 y 2434 del código civil, en concordancia con el artículo 12 del decreto ley 960 de 1970.

"No obstante, tratándose de otros actos diferentes el acta de acuerdo conciliatorio si es registrable de manera directa, cuando contengan la determinación o definición de derechos. Entre estos la existencia de un uso o habitación, de un usufructo, derechos comunales en la propiedad horizontal o en la copropiedad de los condominios, liquidación de la sociedad de bienes, aclaraciones y modificaciones de actos y contratos contenidos en escrituras públicas.

Señor Registrador, les recuerdo su obligación de acatar el criterio del asunto toda vez que se ha tenido conocimiento de la negativa de inscripción para todos los casos e imponiendo al usuario requisitos que la ley ni la instrucción administrativa contemplan.

MANUEL GUILLERMO CUELLO BAUTE
Superintendente de Notariado y Registro

Terminación del Contrato de Servicios Públicos debe hacerse respetando garantías del debido proceso.

Es el análisis definido por la Superintendencia de Servicios públicos mediante CONCEPTO SSPD-OJ-2006-082.

El análisis se fundamenta en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que además de las causales de suspensión que la empresa señale en el contrato de servicios públicos, también procede la suspensión del servicio por la falta de pago, lo cual se constituye en una obligación de la empresa.

"Para el efecto solo basta informar al usuario o suscriptor en la factura que el no pago en la fecha indicada es causal de suspensión del servicio, si el usuario incurre en mora en el pago y la empresa cumple con este aviso no hay necesidad de ningún otro procedimiento previo a la decisión de suspensión del servicio por no pago."

De igual manera se determina que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, el incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio; sin embargo, la empresa se debe atender lo señalado por la Sentencia C- 389 de 2002 para garantizar el debido proceso. L

La admisión de la Casación en el nuevo sistema, depende de la necesidad del fallo: Corte Suprema.

Así lo determinó la Sala Penal de la Corte Suprema con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, al establecer que de acuerdo con el nuevo Código de Procedimiento Penal, es posible inadmitir la demanda de casación a pesar de que reúna las exigencias legales o admitir una que tenga defectos en su elaboración, si amerita un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia. Dice textualmente la sentencia respectiva en sus apartes más importantes:

"Aunque el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir una demanda de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir esencialmente los siguientes:

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima.

3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

"Si se quisiese parangonar con el sistema anterior, se podría afirmar, entre otras cosas, que actualmente la demanda de casación debe observar el requisito que antes contemplaba el inciso 3º del artículo 212 y la sustentación de su procedencia que para la casación discrecional exigía el artículo 205.

"Esto último es así, pues si el inciso 2º del artículo 184 permite excluir la demanda "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso", es porque en ella se debe demostrar expresamente -o del desarrollo del cargo se pueda razonablemente inferir- que se requiere el pronunciamiento de la Corte para hacer efectivo el derecho material, proteger las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a estos o unificar la jurisprudencia.

"Pero, a diferencia del anterior sistema, en el que la inadmisión de la demanda sólo procedía por falta de interés o por inobservancia de los requisitos lógicos y formales, en el nuevo es posible no seleccionarla a pesar de colmar las exigencias legales o escoger una que, no obstante los defectos en su elaboración, amerite un pronunciamiento de fondo "atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada", como lo autoriza el inciso 3º del artículo 184 y lo venía haciendo la Corte desde el 19 de agosto del 2004, si bien únicamente cuando su intervención era necesaria para proteger garantías fundamentales.

"Se trata sin duda de un importante cambio en la concepción del recurso de casación, en buena medida apoyado en los avances de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia de casación, que exige realizar la revisión previa y total del proceso y no sólo de los aspectos lógicos y formales de la demanda, como complemento y más allá del carácter rogado del recurso, del que se conservan vestigios en la primera parte del inciso 3º:

"En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

"No de otra manera, si no es examinando la integridad del proceso para determinar si selecciona la demanda de casación o supera los defectos para decidir de fondo, podría la Corte garantizar "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia", como reza el artículo 180 para expresar la finalidad del recurso.

"Retornando al caso concreto, se reitera que la demanda no cumple los requisitos para ser seleccionada porque el actor, además de no demostrar que el fallo es necesario para cumplir alguna de las finalidades de la casación, tema que ni siquiera trató, no expresó el fundamento de los dos aspectos que reprocha.

Un poco más de lo mismo...

Reunión Cumbre para concertar Reformas a la Justicia

En comunicado expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá mayo 2 de 2006, se expresa que:

"Los Presidentes de las Altas Cortes Judiciales acordaron hoy, en la sesión de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, a iniciativa del Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, Magistrado José Alfredo Escobar Aarújo, iniciar el estudiar de propuestas (sic) de reformas sobre los trascendentales temas que la Administración de Justicia requieren en la actualidad.

"Los temas que interesan ser revisados por los Presidentes de las Altas Cortes Judiciales serán estudiados en una primera reunión cumbre, que se realizará el próximo jueves 11 de mayo, en el Consejo Superior de la Judicatura", explicó el Magistrado Escobar Araujo.

"La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, está integrada por los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, Yesid Ramírez Bastidas; del Consejo de Estado Ramiro Saavedra Becerra; de la Corte Constitucional Jaime Córdoba Treviño; del Consejo Superior de la Judicatura José Alfredo Escobar Araujo; el Fiscal General de la Nación Mario Iguarán Arana; el Representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, Luis Evelio Hoyos Zapata y el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Francisco Escobar Henríquez y es el foro propicio para plantear este tipo de asuntos que atañen directamente a la Rama Judicial.

"Las eventuales reformas serían concertadas y presentadas conjuntamente por los altos dignatarios de la justicia al congreso, según se concluyó en la reunión de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial", destacó el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, Magistrado José Alfredo Escobar Araujo.

Embargo sobre inmuebles afectados a vivienda familiar, no es registrable, aunque medie orden judicial.

Consulta No. 746. 27 de diciembre de 2005. Superintendencia de Notariado.

"Tratándose de proveídos judiciales, en principio deben ser registrados, pero sin perjuicio de la calificación jurídica a la que deben ser sometidos al igual que cualquier otro documento. No serán inscritos en caso de que no consulten la realidad jurídica del predio, caso en el cual deben devolverse al Juez que los profirió indicando el motivo exacto y el fundamento legal. (Instrucción Administrativa No. 16 de 1994)

"Los bienes inmuebles afectados a vivienda familiar, son inembargables, salvo cuando se haya constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar y/o cuando la hipoteca se haya constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda. (Art., 7º ley 258 de 1996).

"La cesación de los efectos del régimen de la afectación a vivienda familiar, se produce por cualquiera de las causales previstas en el artículo 4º de la ley 258 de 1996, esto es por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes, por decisión judicial en firme o de pleno derecho, por muerte real o presunta de uno de los cónyuges o compañeros permanentes.

"En consecuencia partiendo de la normatividad citada, y en sujeción al principio de legalidad, no es procedente inscribir un embargo si en el folio de matrícula inmobiliaria existe afectación a vivienda familiar; para tal efecto debe mediar la cancelación de la afectación a vivienda familiar, en los términos previstos en el numeral 7º del artículo 4º de la ley 258 de 1996.

"Por último le informo que sobre la inembargabilidad y sus excepciones, de un bien inmueble afectado a vivienda familiar, la Corte Constitucional en sentencia C-664 del 12 de noviembre de 1998, consideró:

"Para la Corte Constitucional resulta evidente que la afectación consagrada en la ley, en cuanto se refiere a la vivienda, goza de las mismas garantías constitucionales enunciadas -la inembargabilidad y la inalienabilidad- puesto que, al fin y al cabo, el legislador no ha hecho nada distinto de contemplar uno de los componentes del patrimonio familiar, con ese carácter de protección mínima que deja a la familia a salvo de todo riesgo judicial. Desde ese punto de vista, no cabe duda de que los inmuebles afectados a vivienda familiar no pueden ser enajenados por la sola voluntad de uno de los miembros de la familia, ni pueden ser objeto de embargo aunque existan muchas deudas a cargo de uno de ellos. En eso consiste el especialísimo amparo que a la familia ofrece el orden jurídico". (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C-192, mayo 6/98. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)."

Partiendo de este postulado declaró exequible, el artículo 7º de la Ley 258 de 1996, en el entendido de que las excepciones contempladas al principio de la inembargabilidad únicamente tienen aplicabilidad sobre el supuesto de que la hipoteca anterior al gravamen de vivienda haya sido previamente registrada.

De esta consulta se enviará copia al Grupo de Gestión del Conocimiento, para lo de su competencia.

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Sin piso legal, reglamentación disciplinaria de los Arquitectos.

Mediante sentencia C-340/06, M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional anuló el parágrafo del artículo 24 de la ley 435 de 1998, el cual otorgaba al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura, la facultad de reglamentar el procedimiento disciplinario para arquitectos y profesionales auxiliares.

La norma demandada disponía:

LEY 435 DE 1998
(febrero 10)

Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Etica Profesional, se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones

ARTICULO 24. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares podrá sancionar a los Arquitectos y los profesionales auxiliares de esta profesión con amonestación escrita, suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por cinco (5) años y cancelación de la matrícula o certificado de inscripción profesional según el caso.

PARAGRAFO. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, reglamentará el procedimiento disciplinario que se deberá seguir en las investigaciones a los arquitectos y a los profesionales auxiliares de esta profesión, por las acciones u omisiones que de conformidad con esta ley sean sancionables, observando los principios básicos que adelante se mencionan.

El demandante había considerado que de esta manera se vulnera la cláusula general de competencia para la "expedición de códigos en todos los ramos de la legislación" que el artículo 150.2 de la Constitución adscribe al Congreso de la República.

Al analisar la argumentación del demandante, La Corte optó por aceptar de manera parcial la argumentación del demandante y optó por declarar inexequible el parágrafo del arículo 24 de la Ley 435 de 1998.

Encontró la Corte, que el procedimiento disciplinario aplicable a los profesionales de la arquitectura y profesiones auxiliares para la determinación de responsabilidades por presuntas violaciones de las normas sobre el ejercicio legal y ético de la profesión, no reúne la connotación de código.

Se estableció que la disposición no convoca materialmente la pretensión de regular de manera integral y sistemática un área específica del derecho, como tampoco la manifestación expresa del legislador de erigir dicho cuerpo jurídico en código.

Consecuencialmente, no se está despojando al Congreso de una competencia indelegable como es la expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones ( numeral 2 del artículo 150 de la Constitución).

Empero, en lo concerniente a la reglamentación del procedimiento disciplinario, la Corte opina que en virtud del principio de legalidad y reserva de ley del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la carta, el legislador no puede delegar totalmente en el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares dicha reglamentación. Por tal motivo, el parágrafo del artículo 24 de la Ley 435 de 1008 fue declarado inexequible.

En consecuencia, la norma atacada quedó estructurada de la siguiente manera:

LEY 435 DE 1998
(febrero 10)

ARTICULO 24. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. El Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares podrá sancionar a los Arquitectos y los profesionales auxiliares de esta profesión con amonestación escrita, suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por cinco (5) años y cancelación de la matrícula o certificado de inscripción profesional según el caso.

Lo anterior implica que el Consejo Profesional de Arquitectura tiene facultades sancionatorias, pero no tiene procedimientos vigentes para adelantar las correspondientes investigaciones. Implica además que las sanciones proferidas al amparo de las reglamentaciones del Consejo, quedan sin piso legal.

Corte Constitucional declara exequible Artículo 1389 del Código de Comercio.

Se planteó a la Corte Constitucional la eventual inconstitucionalidad del artículo 1389 del Código de Comercio, bajo la argumentación de que, al otorgar la norma demandada a los establecimientos bancarios, la facultad terminar unilateralmente los contratos de cuenta corriente bancaria, se quebrantan los principios del debido proceso (art. 29 C.P.) y buena fe (art. 83 C.P.)

La norma acusada dice textualmente:

CODIGO DE COMERCIO. "Artículo1389.- Cada una de las partes podrá poner término al contrato en cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará obligado a devolver al banco los formularios de cheques no utilizados.

"En el caso de que el banco termine unilateralmente el contrato, deberá, sin embargo, pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos. "

Mediante sentencia C-341/06 y con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, la corporación optó por declarar exequible el artículo 1389 del Código de Comercio.

"La Corte consideró que la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato de cuenta corriente en cualquier tiempo, en nada desconoce los principios constitucionales de debido proceso y buena fe consagrados en la Carta Política." La Corte considera que, en la medida en que este contrato tiene fundamento en un acuerdo de voluntades al que se llega en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el mismo obliga no sólo a lo pactado expresamente en él, sino también a todo lo que corresponda a la naturaleza del mismo, según la ley, la costumbre o la equidad, conforme lo dispone el artículo 871 del Código de Comercio.

La sentencia afirma que los contratos pueden terminarse en forma unilateral cuando se fundan en la confianza, como ocurre en el caso del mandato o cuando son de duración indefinida, caso en el cual, las partes pueden estipular un preaviso.

Para el caso del contrato de cuenta corriente, la decisión expresa, que se trata de un contrato de duración indefinida y por tanto sujeto a terminación por decisión unilateral por las partes, mutuo acuerdo o causas legales.

La terminación unilateral de un contrato de esta naturaleza no implica una sanción consecuente a la comisión de una falta; aunque pueda obedecer a dudas o inconformidad de una de las partes.

No obstante, el interés público que implica la actividad financiera, el estatuto Financiero exige que las causas de terminación del contrato de cuenta corriente se expresen de una manera acorde, con las causales definidas en los manuales de la entidad; lo que permite controvertirlos ante el juez constitucional.

Tampoco encuentra la Corte, que la norma desconozca el principio de buena fe, toda vez que se trata de una previsión legal en abstracto que no se basa en una descalificación de las partes, cuya buena fe se presume.

Frente a un caso concreto, sin embargo, el cuentacorrentista afectado puede hacer uso de los medios de defensa que le brinda ley contra esa decisión.

Corte reitera: Solamente la existencia de vias de hecho, permite la revisión de decisiones judiciales a través de la Tutela.

Foto: Jaime Córdoba Triviño. Archivo El Tiempo.

Así lo expresó la Corte Constitucional mediante sentencia T-258/06 Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, al resolver un amparo relacionado con los requisitos para terminar procesos ejecutivos hipotecarios por créditos en UPAC .

La acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales, a menos que se configure una vía de hecho; esto es, que el funcionario judicial haya incurrido en algún defecto relevante en su actuación.

"Este hecho determina la excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales, razón por la cual se han señalado una serie de límites estrictos que deben ser atendidos cuando se pretenda invocar la protección por el juez constitucional.

"Este ha sido el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte desde sus primeras decisiones, en particular desde la sentencia C-543 de 1992, en la cual la Corporación señaló que en aquellos casos en los cuales se evidencie una actuación de hecho por parte de una autoridad judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo de protección judicial.

"La admisión de la tutela en estos casos juega un papel armonizador de las relaciones político sociales inherentes al Estado Constitucional y democrático, dado que, aunque se establezca como principio la improcedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, para privilegiar principios y derechos superiores tales como la autonomía, imparcialidad e idoneidad de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia de un orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia y protección real del derecho sustancial (CP, artículo 228), de todas formas tal principio admite excepciones que, en vez de desdibujar los postulados antes enunciados, tienden a su consagración, en la medida en que permiten atacar errores protuberantes de los jueces, con lo cual, además, se salvaguardan derechos fundamentales como son el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y la tutela judicial efectiva dentro del marco del Estado social de derecho.

"En este contexto, la misión del juez de tutela es la de evaluar la existencia de posibles vías de hecho en la actuación judicial. No obstante, debe aclararse que, como lo ha reiterado esta Corporación, el juicio realizado por el juez constitucional no puede convertirse en una nueva oportunidad para controvertir el material probatorio o las decisiones adoptadas por el juez en el transcurso del proceso, pues de hacerlo invadiría órbitas que no son de su competencia.

"(...) el juez de tutela, al estudiar si una determinada providencia es una vía de hecho, no puede sustituir a los jueces naturales. No se trata de una última instancia con capacidad para revisar integralmente todo lo actuado o para juzgar extremos que sólo competen al juez de la causa. En este sentido, la doctrina constitucional ha señalado que, en materia de la evaluación probatoria sobre la culpabilidad del sujeto implicado en la comisión de un delito, el juez de tutela debe ser en extremo cauteloso para no exceder sus competencias.

De la doctrina constitucional sobre vías de hecho fijada por esta Corporación, se pueden extractar los siguientes cuatro tipos:

"(1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte "esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial".

Personas ciegas no pueden desempeñar el cargo de Notario.

La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante Instrucción Administrativa No. 17 del 18 de Abril de 2006, relievó que, por virtud del fallo de inexequibilidad parcial del ordinal 2o. del articulo 133 del decreto ley 960 de 1970, personas con algunas limitaciones físicas no pueden ejercer el cargo de Notario en Colombia.

Expresa la Instrucción aludida:

"Por sentencia del 8 de febrero de 2006, y ante la demanda propuesta por el ciudadano Nelson Tadeo Cifuentes Casas, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del ordinal 2º del artículo 133 del decreto ley 960 de 1970.

"La sentencia C- 076 de 2006 declaró exequible la expresión "los ciegos", e inexequibles las expresiones "los sordos" y "los mudos".

"La norma acusada señala:
"Artículo 133: No podrán ser designados como notarios a cualquier título:
(...)
2. Los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo."

La demanda de inconstitucionalidad:

"El accionante fundamenta su demanda de inconstitucionalidad en la violación de los artículos 2, 5, 13, 16, 25, 47 y 54 de la Constitución Política. Considera que el deber del Estado de proteger los principios y derechos de las personas discapacitadas desaparece con la norma acusada, ya que, promueve el aislamiento de dicha población, vulnerando su dignidad, capacidad y oportunidad. Teniendo en cuenta los adelantos tecnológicos manifiesta que las personas con discapacidad pueden desempeñar sin problema alguno, no sólo el cargo de Notario si no también cualquier otro tipo de trabajo.

"Así mismo, el actor señala que la expresión acusada propaga un trato desigual y discriminatorio que restringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad y desconoce el derecho que tienen las personas discapacitadas a acceder a un trabajo digno y justo, pero sobre todo, contradice el deber del Estado de brindar y adelantar políticas de rehabilitación, capacitación, integración social y reinserción laboral de la población con discapacidad.

"La Corte Constitucional definió el problema jurídico con fundamento en una sola cuestión. Examinó la Corte si existe una justificación objetiva y razonable en la norma para excluir a las personas ciegas, sordas y mudas de la oportunidad de acceder al empleo de Notario.

Intervenciones
· En cuanto a la intervención de la Superintendencia de Notariado y Registro resulta apropiado recoger algunos de sus argumentos. Después de recordar algunas de las funciones de los notarios considera constitucional la norma en cuestión, toda vez que quien preste dicho servicio debe ser una persona lo suficientemente idónea y físicamente apta para ello. En consecuencia, la entidad manifiesta: "Cuando la ley contempla que no podrán ser designados como notario, los ciegos, sordos y mudos, lo hace dentro de un margen de discrecionalidad que, en todo caso, no se confunde con la arbitrariedad, y la apelación a ese elemento no implica de suyo discriminación entre las personas -como lo sostiene el accionante-, toda vez que esto lo hace en razón a las funciones que ejerce el Notario".

· El Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, ya que después de analizar algunas disposiciones y sentencias relativas a las funciones de los notarios considera evidente la necesidad de que el Notario cuente con la plenitud de sus sentidos para poder garantizar la adecuada prestación del servicio, por lo que, el aparte demandado deja de ser una limitación para convertirse en una necesidad en defensa del interés general sobre el particular.

· El Instituto Nacional para ciegos (INCI) "concluye que dadas las características de la función notarial, aún con el avance logrado por la tecnología para ayudar a las personas con limitación visual, todavía no se cuenta con los instrumentos apropiados que permitan a una persona ciega cumplir con las funciones especificas del Notario."

· Para la Asociación Colombiana de Fonoaudiología y terapia del lenguaje (ASOFONO) "Todas las funciones las puede realizar una persona con limitación auditiva mientras tenga un nivel de comprensión del lenguaje adecuado y su lenguaje oral sea funcional. Esto para las personas con limitación auditiva que hacen uso de prótesis auditivas o audífonos, o implante coclear. Para las personas que no tienen lenguaje oral funcional, se comunican en lengua de señas y tienen un nivel de lectura y escritura promedio, pueden ejercer las funciones enumeradas sin problema. En aquellos casos en que necesite presentarse en una audiencia o comunicarse con otros deberá tener interprete de lengua de señas".

También intervinieron: la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma, la Asociación Colombiana de Notarios y el Procurador General de la Nación.

Consideraciones y resolución de la cuestión en la sentencia de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional realizó una comparación entre las funciones esenciales y propias de los Notarios y las habilidades y capacidades de los ciegos, sordos y mudos, para concluir que:

Sordos
"Para la Corte, las personas sordas que directamente o como consecuencia de la implementación de adecuaciones razonables especiales, puedan comunicarse con los oyentes sin necesidad de intermediarios tienen derecho fundamental a competir en igualdad de oportunidades para acceder al cargo de Notario. No existe justificación para excluirlos.

La sentencia hace énfasis en la existencia de sistemas de comprensión alternativos que podría utilizar la persona con este tipo de discapacidades como por ejemplo: que sepa hablar, leer y escribir, que pueda leer los labios. De esta manera pueden recibir declaraciones orales y escritas, y asesorar a los usuarios del servicio público notarial sobre el instrumento jurídico más idóneo para lograr los fines que persiguen.

Mudos
"Para las personas con limitaciones del habla, la exigencia de que los instrumentos notariales sean leídos de viva voz por el Notario, que era el argumento más fuerte de la demanda y de algunas intervenciones, no justifica su exclusión. Considera la Corte que existen alternativas y apoyos tecnológicos que suplen la falta de esa lectura y garantizan el cumplimiento de la función pública notarial.

Ciegos
"En cuanto a los ciegos encontró que algunas funciones esenciales que deben desempeñar los Notarios por su calidad de indelegables deben ser asumidas directamente por éste. Al Notario se le deposita la confianza de dar fe pública notarial, y debe contar con la capacidad visual en especial para aquellas funciones en las que debe confrontar imágenes, rúbricas, signos, personas o documentos.

Pero, aclara la Corte Constitucional, que en todo caso las personas con ceguera pueden desempeñar otro tipo de cargos y empleos públicos, pero no el de Notario que exige algunas competencias específicas como las ya mencionadas.

En conclusión, la sentencia C- 076 de 2006 declara exequible la expresión "los ciegos", e inexequibles las expresiones "los sordos" y "los mudos". Es decir el alto tribunal constitucional deja por fuera a las personas que padecen de ceguera de la posibilidad de ser designados Notarios.

El artículo quedó de la manera siguiente:
"Artículo 133: No podrán ser designados como notarios a cualquier título:
(...)
2. Los ciegos y quienes padezcan cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo."

Por último, señor Notario, debo recomendarle la lectura integral de la sentencia C- 076 de 2006, de manera especial por las repercusiones que puede tener en los sistemas de ingreso y permanencia de los Notarios.


Manuel Guillermo Cuello Baute

Particulares investidos de funciones publicas en un contrato administrativo, se asimilan a funcionarios públicos: Corte Suprema

La Corte Suprema de Justicia -Sala Penal-, con ponencia del Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, en fallo del 13 de Marzo de 2006, señaló que, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular para efectos penales.

Destaca la sentencia que: "...en efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.

"No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.

"Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

"Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

"En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

"Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.

"En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.

"En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular .

"A la anterior conclusión también llegó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corporación que al estudiar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, adujo sobre este específico tema:

"Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

"En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público".

"Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se pierde cuando la naturaleza y finalidad de la contratación no implica el transferimiento de funciones públicas propias de Estado, salvo cuando el objeto del contrato delega una específica función estatal, conclusión a la que también llegó la Procuraduría Delegada en su concepto.

Editorial del Procurador.

Error de apreciación de la Corte Constitucional. El problema de la ilicitud sustancial.

En escrito editorial en Revista Procurando. Abril 2006, el Procurador General Edgardo José Maya Villazón, critica abiertamente los conceptos jurídicos acogidos por la Corte Constitucional respecto del problema de ilicitud sustancial en los procesos disciplinarios.

Encabeza el Doctor Maya Villazón su escrito, aludiendo a "Una definición de algunos parámetros pedagógicos para la aplicación e interpretación de la sentencia C-818 de agosto 9 de 2005."

Expresa el funcionario:

"Corresponde al Procurador General de la Nación, en virtud de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela t- 1093 de noviembre 4 de 2004 (m.p., Manuel José Cepeda Espinosa) como jefe del Ministerio Público, «impartir directrices generales de interpretación de las normas disciplinarias para que estas sean leídas y aplicadas en un mismo sentido por los distintos procuradores delegados», toda vez que, por otro lado, «tiene una mayor capacidad de orientación y definición de las prioridades y objetivos del quehacer institucional de la entidad que encabeza». Esa facultad se extiende, por supuesto, a la impartición de directrices en el ámbito de la jurisprudencia de las altas cortes en el campo disciplinario.

Haciendo eco de esa facultad deber, preciso es aquí sentar algunos parámetros pedagógicos para la aplicación e interpretación de la sentencia c-818 de agosto 9 de 2005 (m.p. Rodrigo Escobar Gil). En ella básicamente se expresó que para la aplicación del artículo 48-31 de la Ley 734, el operador disciplinario, entre otras cosas, debe especificar si la conducta atribuida se «ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador». La sentencia apunta a que esa falta allí consagrada no necesariamente debe considerarse como gravísima, sino que el juez disciplinario debe hacer una ponderación para determinar si la conducta produjo cierta «cantidad o no, de daño al bien jurídico protegido».

"Cabe advertir que tal interpretación, por una parte rompe el principio de legalidad que fija de forma expresa que las faltas del artículo 48 del Código Disciplinario Único, son gravísimas, pues posibilitaría calificar esas faltas como graves o leves conforme al detrimento material producido con el comportamiento».

"Por otra parte, esa decisión se opone a la naturaleza autónoma del derecho disciplinario que encontró en la ilicitud sustancial su principal fundamento, previo establecimiento del criterio de imputación: relación de especial sujeción.

"Desde antaño el derecho disciplinario ha encontrado en el concepto ilicitud sustancial las bases para sostener su naturaleza autónoma, e independencia del derecho penal y los demás derechos sancionatorios. Volver a fundamentar la atribución de responsabilidad disciplinaria en el concepto de vulneración o quebrantamiento de bienes jurídicos es llevar el derecho disciplinario a criterios penales que le son extraños y que se oponen a su autonomía. Con ello se estaría penalizando en grado sumo a esta disciplina, produciendo en consecuencia una confusión que podría dar lugar a predicar que una sanción penal podría excluir la disciplinaria por violación del principio de prohibición de la doble incriminación, pues las dos perseguirían la misma finalidad.

"No se puede pasar por alto que la finalidad del derecho disciplinario es encauzar la conducta de los servidores públicos para el cabal funcionamiento del Estado. De esa manera la sanción disciplinaria se impondrá como un mecanismo preventivo y corrector, garantizando con ello una prestación eficiente del servicio. Ello es así por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en las relaciones de sujeción especial, es decir, el servidor público tiene unos especiales deberes para con el Estado, que devienen del ejercicio de la función pública, ellos implican que lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial.

"El derecho disciplinario no impone el deber por el deber, tampoco reprocha la afectación material o la puesta en peligro de un bien jurídico, sino que sanciona aquellas conductas que examinadas en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial de los deberes.

"La ilicitud sustancial como principio básico traducido en categoría, comporta en el Estado Social y Democrático de Derecho, para asegurar los fines de la función pública y de esta manera realizar la misión de esta forma de Estado, que la conducta sometida al juicio valorativo de este derecho sancionatorio implique no sólo la vulneración formal de la norma que contiene el deber, sino y sobre todo, la razón de ser de ese deber. La conducta que es objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del deber. De ahí que la imputación disciplinaria desvalore la infracción de los deberes funcionales que le competen al servidor público. Más no entran en su campo la afectación material de derechos o de bienes jurídicos, cuyo campo es de competencia restrictiva del derecho penal.

Sentencia de Constitucionalidad:

Todo ciudadano que interviene oportunamente en el proceso de constitucionalidad, puede formular recusaciones.

Mediante SENTENCIA C-323/06, Magistrado ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de algunas disposiciones relativas al régimen procedimental de los juicios y actuaciones que se surten ante la Corte Constitucional.

Concretamente, la Corte entró resolver la demanda formulada en contra del artículo 28 del DECRETO 2067 DE 1991, el cual hace referencia a la recusación que puede formular el Procurador General de la Nación o el demandante cuando el magistrado o conjuez no declara un motivo de impedimento. La norma dispone además que la recusación debe proponerse ante el resto de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el mismo decreto, estableciendo adicionalmente que cuando la recusación sea planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá sobre su pertinencia.

La norma fué demandada bajo la acusación de que la atribución otorgada por la norma acusada, otorga exclusivamente al demandante y al Procurador General de la Nación la facultad para formular una recusación en contra de un Magistrado de la Corte Constitucional; desconociendose así los derechos de todo ciudadano a la participación (art. 1º C.P.), igualdad (art. 13 C.P.) e interposición de acciones públicas en defensa de la Constitución (art. 40-6 y 242-1 C.P.)

Frente a la acusación demandada, la Corte optó por declarar exequible la expresión "o por el Procurador General de la Nación o por el demandante" contenida en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991, "...en el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General de la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente, sino que cuando la norma utiliza el verbo "podrá" debe entenderse que tanto el Procurador General como el demandante pueden solicitar la recusación de un magistrado, pero igualmente lo pueden hacer quienes tengan la calidad de ciudadano y hayan intervenido oportunamente como impugnador o defensor de las normas sometidas a control.

La Corte señaló que la acción de inconstitucionalidad tiene como característica esencial la naturaleza pública de la cual son titulares todos los ciudadanos en ejercicio (art. 242, numeral 1 C.P.). En esos términos, el ciudadano que la ejerce no busca defender intereses particulares sino que persigue el propósito de defender el interés público inherente al orden y supremasía constitucional .

La naturaleza pública de la acción de inconstitucionalidad se ve reflejada en la posibilidad de presentar la demanda, en el procedimiento respectivo que sigue a ella y en la posibilidad que tiene todo ciudadano para intervenir dentro del proceso en defensa o impugnación de la constitucionalidad de las normas.

La única excepción a ese carácter público del proceso de constitucionalidad se encuentra precisamente en la facultad prevista en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991 para formular una recusación contra un Magistrado de la Corte, la cual se reserva al Procurador General de la Nación y al demandante.

La recusación tiene por objeto preservar la imparcialidad del juez mediante la separación del Magistrado que se encuentre inmerso dentro de algunas de las causales de impedimento previstas en la ley.

La disposición acusada puede dar lugar a dos interpretaciones: Una restrictiva, que excluiría la posibilidad de recusación por personas distintas del Procurador General y el demandante. La otra, más acorde con la naturaleza pública de la acción de inconstitucionalidad, entendería la norma en el sentido de que al igual que todo ciudadano puede intervenir en el proceso de constitucionalidad, también debe tener la posibilidad de presentar una recusación contra un Magistrado, en defensa de su imparcialidad.

Para la Corte, la primera interpretación resulta inconstitucional, como que desconoce los derechos de participación e igualdad en la medida en que el ciudadano que interviene para impugnar o defender la constitucionalidad de la norma tiene el mismo interés público que guía al ciudadano que demanda la norma.

La Corte por lo tanto determinó que la norma acusada es exequible en lo demandado, siempre y cuando se interprete de acuerdo a la concepción ámplia, que brinda la posibilidad de que el ciudadano que interviene oportunamente en el proceso de constitucionalidad, también pueda formular la recusación a partir de ese momento.

Corte Constitucional. Fallo de Tutela.

Derechos de los terceros de buena fe en cancelacion de títulos y registros obtenidos fraudulentamente.

En Sentencia T-259/06, y con ponencia del Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, la Corte Constitucional ratificó que los derechos de los terceros de buena fe no pueden ser afectados dentro del proceso penal, por la orden de cancelación de títulos y registros, si aquellos no han tenido oportunidad de comparecer al proceso para ejercer su derecho de defensa. De lo contrario, el juzgador incurre en una via de hecho fáctico.

Expresa el fallo que "... el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, que autoriza la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente... dispone que el funcionario judicial a cargo del proceso ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos, en el momento en que aparezcan demostrados los elementos que configuran el delito que dio origen a la obtención de los títulos de propiedad sobre el bien sujeto a registro. A continuación, el inciso tercero establece que lo anterior se hará sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, de tal manera que ellos puedan hacer valer sus derechos mediante un trámite incidental. Finalmente, el inciso cuarto determina que, en los casos en los que fuere procedente, el funcionario ordenará el embargo de los bienes por el tiempo que fuere necesario.

"Así, pues, el artículo autoriza la cancelación de los registros de los bienes obtenidos a través de acciones delictivas, pero, al mismo tiempo, dispone que el funcionario judicial deberá velar por los derechos de los terceros de buena fe. Para ello debe ofrecerles la oportunidad de que participen en el proceso y, si fuere procedente, ordenará embargar los bienes en disputa. De esta forma, el funcionario judicial debe procurar tanto proteger a la víctima del delito como a los terceros de buena fe.

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"La actora considera que el Juzgado vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto no fue notificada sobre el proceso que se adelantaba sobre el apartamento de su propiedad, a pesar de que su nombre aparecía en el certificado de libertad del mismo.

"La Juez Quinta Penal del Circuito de Cali responde diciendo que ella actuó con base en el certificado de tradición anexado al proceso, que era del año 2000, en el cual no aparece ninguna anotación acerca de la demandante. Además, afirma que la actora debió haber acudido a la Fiscalía para averiguar los motivos por los cuales se ordenó la cancelación del embargo inicialmente decretado.

"Esta Sala de Revisión no comparte la opinión de la Juez Quinta Penal del Circuito de Cali acerca de que la actora, antes de comprar el bien, debió enterarse acerca de las razones que habían conducido a la Fiscalía a embargar y a desembargar el inmueble. La actora adquirió el apartamento en agosto de 2003, es decir, tres años después de que se hubiera levantado el embargo especial sobre él, de tal manera que ella podía bien presumir que sobre el apartamento no gravitaba ningún proceso penal. Precisamente, el objetivo de los certificados de tradición y libertad es brindar información - y confianza - a las personas acerca del estado jurídico de los bienes inmuebles sobre los que quieren realizar un negocio jurídico.

"De acuerdo con la jurisprudencia examinada sobre el tema de la cancelación de títulos y registros, en los procesos que puedan resultar con esta medida es necesario que el funcionario judicial tome previsiones para la protección de los derechos de los terceros de buena fe. Es por eso que se ha entendido que la medida de cancelación puede dictarse en cualquier momento, pero que solamente tendrá un carácter definitivo en la sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. Ello permite a los terceros de buena fe hacer valer sus derechos dentro del proceso. También es esa la razón para que dentro del artículo 66 de la Ley 600 de 2000 se hubiera contemplado, en el inciso tercero, que los terceros de buena fe podrán hacer valer sus derechos en un trámite incidental. Finalmente, con el mismo objetivo de proteger a los terceros de buena fe se incluyó en el inciso cuarto del mismo artículo la figura del embargo especial.

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"Ahora bien, el inciso tercero del artículo 66 de la Ley 600 de 2000 determina que, dentro de procesos como el que aquí se examina, los terceros de buena fe podrán hacer valer sus derechos en un trámite incidental. Pero para que esos terceros de buena fe puedan intervenir en el proceso es necesario que ellos conozcan sobre su existencia. Y si en el certificado de tradición y libertad no consta ninguna anotación vigente que permita alertar a los posibles adquirentes de un inmueble, por lo general, los terceros solamente podrán conocer sobre la existencia del proceso a través de la notificación que les haga la autoridad judicial que lo adelanta.

"De igual manera, regularmente, en las circunstancias anotadas, la autoridad judicial únicamente podrá conocer acerca de la existencia de posibles terceros de buena fe que pueden ser afectados por su decisión a través de un certificado de tradición y libertad actualizado. Este certificado puede bien ser aportado por el apoderado de la parte civil o por el denunciante o, en caso de que ello no sea así, deberá ser procurado por el mismo juez, para poder garantizar el derecho de los posibles terceros de buena fe.

"Pues bien, en el caso que aquí se analiza, la Juez Quinta Penal del Circuito de Cali no solicitó antes de dictar su sentencia un certificado de tradición actualizado sobre el inmueble, para determinar si éste había cambiado de propietario en los últimos años. Tampoco adjuntaron un certificado actualizado el apoderado de la parte civil o el denunciante mismo. Así, la Juez procedió a dictar su sentencia el día 25 de enero de 2005, casi seis años después de haberse iniciado el proceso penal, sin que la actora tuviera alguna oportunidad para intervenir dentro del proceso para defender sus derechos.

"De esta forma, la Juez Quinta Penal del Circuito de Cali vulneró el derecho de la actora a gozar de un debido proceso. Esta vulneración se presenta, de una parte, porque la Juez omitió obtener un certificado de tradición actualizado, una prueba que era fundamental para determinar el rumbo del proceso. Con ello, la juez incurrió en una vía de hecho fáctico por omisión. A su vez, esta omisión repercutió en que se materializara una vía de hecho procedimental, por cuanto se dictó sentencia sin que se hubiera dado oportunidad a los terceros de buena fe para actuar en defensa de sus derechos, en un trámite incidental.